员工工伤期间外出旅游，公司盲目按照“骗取病假或工伤待遇”处理，结果惨了……

裁判要旨：员工确实有在休病假期间离津的情形，但结合天津市北辰区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》的情况，休病假期间离津不能直接判定为属于骗取病假或工伤待遇。

基本案情：

2018年3月1日，冯某与天津某数控公司签订无固定期限劳动合同，自2010年7月1日至2018年2月28日期间的工作年限连续计算。冯某工作岗位为操作工，工资银行转账形式支付，下发薪，每月26日左右发放当月工资和上月的考勤工资。

数控公司为冯某缴纳社保和公积金至2020年6月。

2019年7月26日，冯某在工作中受伤，冯某于2020年3月20日向天津市北辰区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2020年5月20日出具《认定工伤决定书》，公司不服，申请行政复议。

2020年8月4日，天津市北辰区人民政府作出《行政复议决定书》，维持天津市北辰区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。天津分公司于2020年8月10日对冯某工伤给予《工伤职工停工留薪期确定通知书》，确定停工留薪期为1.5个月，其中不稳定期为0.5个月，恢复期为1个月，自2019年7月26日至2019年9月8日。双方确认冯某工伤前12个月平均应发工资为8522.85元。

数控公司向冯某发出解除通知，解除劳动合同的事由为：十二个月内累计收到两次正式警告，以及员工冯某于2019年10月17日至10月22日休病假期间，出省至外地多地旅游，该行为符合公司《员工手册》中第6.4立即解雇第7款规定的情形。

2020年7月7日，冯某作为申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张公司支付违法解除劳动合同赔偿金共计178979.85元，支付2019年8月至2020年6月5日的欠发工资共计58049.11元。

2020年12月9日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：

一、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人支付2019年8月至2020年6月5日期间工资差额8789.21元；

二、被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金92510.2元。

冯某与数控公司均不服仲裁裁决书，分别向法院提起诉讼。

公司申请律师调查令：

1．向天津市公安局和平分局申请调取冯某2019年10月17日至10月22日期间的行程信息（离津信息），未给予回复。

2．向中国移动通信集团有限公司天津分公司申请调取冯某手机号码136××××****在2019年10月17日至10月22日期间的行程信息（离津漫游记录），回复结果为因时间较长，公司系统中已无相关记录。

判决结果

一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.冯某2019年8月至2020年6月5日期间工资差额；2．公司与冯某解除劳动合同是否违法。

关于争议焦点1，本案中，公司根据冯某诊断证明书诊断的“腰部外伤”确定冯某停工留薪期为1.5个月，冯某主张按照医院建休证明应有6个月停工留薪期。一审法院认为，冯某2019年7月26日初诊诊断证明书载明的“腰部外伤，建休三天”，依据《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》中规定的“腰背部和骨盆挫伤，不稳定期0.5个月，恢复期1个月”，公司给予冯某1.5个月停工留薪期，即2019年7月26日至2019年9月8日为停工留薪期，并无不妥，一审法院予以确认。公司与冯某确认工伤前12个月平均（应发）工资为8522.85元，因公司为冯某代扣代缴社保和公积金，每月代扣金额共计1724.93元，经计算，冯某停工留薪期工资（实得）应为10169.88元，因双方确认公司每月26日左右发放冯某当月工资和上月的考勤工资，且公司工资表记载自2019年8月开始显示给冯某病假扣款，故以2019年8-10月期间冯某工资实发金额统计，公司已支付冯某此间工资3921.52元，折抵后公司还应再支付冯某此间停工留薪期工资差额6248.36元。关于2019年9月9日至2020年1月期间，双方均认可已按照病假工资发放，对于2020年2月春节假期后，冯某在与公司沟通复工事宜中双方未能形成一致意见，导致冯某未能及时复工，公司在2020年3月至6月5日工资中均以事假为由对冯某进行扣款，经计算为10266.67元，应予以返还，扣除欠款3290.38元后，公司应支付冯某6976.29元。综上，公司应支付冯涛2019年8月至2020年6月5日期间工资差额（含停工留薪期工资差额）13224.65元。

关于争议焦点2，一审法院认为，公司认为与冯某解除劳动合同的事由为：十二个月内累计收到两次正式警告，以及员工冯涛于2019年10月17日至10月22日休病假期间，出省至外地多地旅游，该行为符合公司《员工手册》中第6.4立即解雇第7款规定的情形。对于公司所述的十二个月内累计收到两次正式警告信，包括2020年5月25日给冯某的正式警告信，内容为冯某在2019年7月25日考勤记录未如实填写存在虚报工作情况，一审法院认为，公司于2020年5月25日给冯某发出警告信列举2019年7月25日考勤未如实填报，该期间为冯某受伤后公司未予申报工伤而由冯某个人申报确认为工伤时，公司考勤记录周期为一个月，其在双方存在劳动纠纷时以10个月之前冯某的一次考勤异常而发出警告信，与企业正常管理不相符合，一审法院对第一次警告信效力不予确认。对于第二封警告信，因疫情期间复工需要提交证明冯某与公司进行多次信函沟通，冯某未能返岗工作系双方未能形成协商一致，不能返岗的原因不能归责于冯某一方，故第二封警告信的效力一审法院亦不予确认。公司提供的冯某微信朋友圈截图拟证实冯某在病假期间离津外出旅游，该证据未得到冯某认可，且公司申请的律师调查令未能调查出任何结果，故一审法院对公司提交的证据不予采信。一审法院认为，《员工手册》第6.4第7项为：提交不真实的病假或工伤治疗申请，骗取病假或工伤待遇的。冯某2019年7月26日在工作中受伤，后于2020年5月20日被认定为工伤。公司依据的上述《员工手册》条款项与本案情形不符，一审法院不予认可。综上，公司依据上述情形以冯某严重违反公司规章制度，一审法院不予支持，公司与冯某解除劳动合同系违法解除，应支付赔偿金。关于冯某离职前12个月平均工资，公司确认为4625.51元，符合法律规定，故应以此为基数计算，公司支付冯涛违法解除劳动合同赔偿金92510.2元（4625.51×10×2=92510.2）。

二审法院认为，关于公司应付冯某工资差额问题，冯某主张停工留薪期应计算为6个月，根据公司提供的《工伤职工停工留薪期确定通知书》显示，确定的停工留薪期为1.5个月，根据一审庭审笔录中冯某自述“工伤职工停工留薪期确定通知书是2021年3月24日公司给我，让我签字，但是该通知的落款时间是2020年8月，所以我不认可，没有签字。”冯某至迟在2021年3月24日应当知道公司给予的停工留薪期为1.5个月，并未提出异议，而其主张直至本案一审判决后其于2021年9月17日快递了《延长停工留薪期申请书》并不符合相关法律规定，故其要求计算停工留薪期为6个月的主张，不能成立，鉴于双方对一审认定的停工留薪期内工资差额的计算不持异议，本院对一审判令数控公司给付冯某2019年8月至2020年6月5日期间工资差额13224.65元予以确认。关于数控公司应否给付冯某违法解除劳动合同赔偿金的问题，公司表示冯某严重违反公司规章制度，公司对其不存在违法解除劳动合同的情形，公司给冯某发出两次警告信，但第二次警告信涉及内容为疫情期间复工返岗，系公司与冯某未能协商一致所致，不能归责于冯某一方，故第二封警告信不符合客观情况，不应予以确认。关于公司主张冯某病假期间离津外出旅游，冯某确实有在休病假期间离津的情形，但结合天津市北辰区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》的情况，休病假期间离津不能直接判定为属于骗取病假或工伤待遇。据此，数控公司以上述理由与冯某解除劳动合同应属于违法解除劳动合同，应给付冯某违法解除劳动合同赔偿金，根据数控公司提供的冯某工资台账情况，一审法院认定冯某离职前十二个月平均工资为4625.51元，并判令公司给付冯某违法解除劳动合同赔偿金92510.2元，并无不当，本院予以维持。